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Corte di Cassazione, Sez. 5,

Ordinanza n. 27830 del 30 ottobre 2019

RITENUTO IN FATTO

1. R., esercente attività commerciale, impugnava innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Napoli l'avviso di accertamento con cui l'Agenzia delle Entrate in applicazione dello studio di settore, aveva rilevato, per l'anno d'imposta 2003 un maggior volume d'affari e maggiori ricavi rispetto al dichiarato, procedendo a rideterminare maggiori imposte (IRPEF, IRAP ed IVA e relative sanzioni) in complessivi € 20.170,85.

2. Il contribuente chiedeva l'annullamento dell'atto impugnato eccependo l'illegittimità del sistema normativo che regola gli studi di settore e l'assenza di concreti elementi per ricorrere, in assenza di concreti elementi di riscontro probatorio, all'accertamento presuntivo di reddito.

3. La Commissione Tributaria Provinciale accoglieva il ricorso.

4. Avverso tale decisione l'Agenzia delle Entrate proponeva appello dinanzi alla Commissione Tributaria Regionale, deducendo che il reddito del contribuente era stato rideterminato mediante studi di settore che, per la loro univocità, pertinenza e concordanza, giustificavano la pretesa erariale; e ciò anche in considerazione del fatto che il contribuente non si era nemmeno presentato al contraddittorio.

5. La C.T.R. con sentenza n. 471/1/13 pronunciata il 16.9.2013 e depositata il 18.9.2013 accoglieva l'appello.

6. Avverso tale decisione il R. ha proposto ricorso per cassazione affidandolo a tre motivi.

7. L'agenzia delle entrate, ritualmente intimata, sì è costituita ai soli fini dell'eventuale partecipazione all'udienza di discussione dell causa ex art. 370 c.p.p.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo il ricorrente deduce, "nullità della sentenza e del procedimento ex art. 360 n. 4 c.p.c. per error in procedendo non avendo il giudice di secondo grado rilevato d'ufficio il passaggio in giudicato della sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Napoli; violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 n. 3 c.p.c. in riferimento agli articoli 324 e 327 c.p.c. in combinato disposto con l'art. 49 del D.Lgs. 546/92 avendo la Commissione di appello omesso di rilevare il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto controverso o decisivo per il giudizio ex art. 360 c.p.c. ratione temporis applicabile".

2. Con il secondo motivo deduce "nullità della sentenza e del procedimento ex art. 360 n. 4 c.p.c. per error in procedendo non avendo rilevato il giudice di secondo grado d'ufficio il mancato deposito dell'atto di appello presso la Commissione di primo grado; violazione e falsa applicazione norme di diritto ex art. 360 n. 3 c.p.c. in riferimento all'art. 53 D.Lgs. 546/1992".

3. Con il terzo motivo deduce "violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 n. 3 c.p.c. in riferimento agli articoli 53 Costituzione, art. 62 bis - sexies del D.L. 331/1993, art. 7 della L. 212/2000; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, circa un punto controverso o decisivo per il giudizio ex art. 360 n. 5 c.p.c. ratione temporis applicabile".

4. Il primo motivo del ricorso merita di essere accolto; gli altri restano assorbiti. 4.1. Invero la C.T.R. ha omesso di rilevare d'ufficio la tardività dell'appello a suo tempo proposto dall'Agenzia delle Entrate. La sentenza di primo grado risulta infatti pubblicata il 25 marzo 2010 e non notificata, talché trattandosi di procedimento iniziato in primo grado prima del 4 luglio 2009 e dovendosi applicare il termine di un anno e quarantasei giorni ai fini della proposizione dell'appello, il termine ultimo per l'impugnazione della sentenza scadeva il 10 aprile 2011.

4.2. Irrimediabilmente tardivo si appalesa pertanto il ricorso spedito per la notifica alla controparte il 13 maggio 2011 e poi depositato presso la C.T.R. il 6 giugno successivo.

4.3. Va al riguardo osservato che l'inammissibilità dell'appello proposto tardivamente è sempre e comunque rilevabile d'ufficio dalla Corte di cassazione quando la relativa questione non sia stata dibattuta davanti al giudice di secondo grado e non abbia formato oggetto di una sua pronuncia, dato che l'indagine sulla tempestività del gravame si risolve nell'accertamento di un presupposto processuale per la proseguibilità del giudizio, determinando la sua tardiva proposizione il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado (cfr. tra le altre: Cass. 27/9/2000, n. 12794; Cass. 6/5/2013, n. 10440 e da ultimo Cass. 14/5/2019, n. 12718). 5. Ai sensi dell'art. 382, comma terzo, ultimo periodo, cod. proc. civ., la sentenza di secondo grado va quindi cassata senza rinvio, perché la domanda non poteva essere proseguita, qui riconoscendosi la conseguita definitività di quella di primo grado. Segue la condanna dell'Agenzia soccombente alle spese del presente giudizio, restando compensate quelle dei gradi di merito, mentre non sussistono i presupposti per il versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata senza rinvio; compensa le spese dei gradi di merito e condanna l'agenzia delle Entrate resistente al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese

del giudizio di legittimità liquidate in complessivi euro 2.300,00, oltre spese generali nella misura forfettaria del 15%, oltre accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del D.P.R. 115 del 2002, dà atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13. Cosi deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 28 giugno 2019.

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