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Corte di Cassazione, Sez. 5,

Ordinanza n. 32876 del 13 dicembre 2019

RILEVATO CHE:

la CTR della Campania, con sentenza depositata il 16 gennaio 2012, ha parzialmente accolto l'appello di FDN, titolare di un esercizio di vendita al dettaglio di articoli di profumeria, contro la sentenza della CTP di Napoli che aveva integralmente respinto il ricorso proposto dal predetto imprenditore per ottenere l'annullamento dell'avviso di accertamento, relativo all'anno di imposta 2005, con il quale l'Agenzia delle Entrate, dopo aver eseguito un'ispezione presso il suo negozio per rilevare i prezzi di acquisto e vendita dei prodotti e per verificare la corretta compilazione dello studio di settore da lui presentato, aveva rideterminato i ricavi in base ad una più alta percentuale di ricarico delle merci, liquidando maggiori Iva, Irpef ed Ilor;

il giudice d'appello ha ritenuto che, non essendo possibile pervenire ad una precisa determinazione della percentuale di ricarico, tenuto conto della varietà dei prodotti venduti da D.N. e delle loro notevoli differenze di valore, appariva equo fissare detta percentuale nella misura del 35%, ovvero nella misura media fra quella del 30% indicata dal contribuente e quella del 40% che l'Ufficio si era dichiarato disposto ad accettare secondo quanto emergeva dal verbale di accertamento con adesione sottoscritto dalle parti ai sensi dell'art. 5 d. Igs. n. 218/1997;

FDN propone ricorso per la cassazione della sentenza, affidato a sei motivi, cui l'Agenzia delle entrate resiste con controricorso con il quale propone a sua volta ricorso incidentale per due motivi.

CONSIDERATO CHE:

 con il primo motivo del ricorso principale DN deduce nullità della sentenza per violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., per non avere la CTR, al pari della CTP, pronunciato sull'eccezione, sollevata sin dal primo grado di giudizio e riproposta in appello, di nullità dell'avviso di accertamento in quanto notificatogli prima del decorso del termine dilatorio di cui all'art. 12, comma 7, I. 27 luglio 2000, n. 212;

Il motivo è fondato, avendo la CTR omesso di esaminare l'eccezione dopo aver dato atto che il contribuente l'aveva proposta sin dal primo grado del giudizio e l'aveva riformulata in appello;

resta assorbito il secondo motivo del ricorso, con il quale, si lamenta, in subordine, l'erroneità di un'eventuale statuizione implicita di rigetto dell'eccezione; con il terzo motivo il ricorrente deduce nullità della sentenza in relazione agli artt. 112, 132 cod. proc. civ., rilevando che la CTR ha totalmente omesso di motivare sulle questioni di merito con le quali, in grado d'appello, egli aveva contestato in toto la legittimità dell'avviso e ha esaminato unicamente la domanda da lui svolta in via subordinata, di determinazione di una percentuale di ricarico inferiore a quella ritenuta congrua dall'Ufficio;

il motivo è fondato;

la CTR, infatti, non ha neppure fatto cenno alle ragioni che l'hanno indotta a respingere il motivo d'appello del contribuente volto ad ottenere l'annullamento integrale dell'avviso, siccome fondato su presupposti, criteri e metodologia di accertamento errati;

con il quarto motivo il contribuente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 113 e 114 cod. proc. civ., per avere il giudice di appello accolto parzialmente la sua  domanda subordinata sulla scorta di criteri equitativi non applicabili in materia;

anche questo motivo è fondato, atteso che il giudice tributario non ha poteri di equità sostitutiva, sicché è tenuto a motivare i propri giudizi estimativi in relazione al materiale istruttorio acquisito al processo (Cass., Sez. VI, 23 marzo 2018, n. 7354; Cass., Sez. V, 21 dicembre 2015, n. 25707);

restano assorbiti gli ulteriori due motivi del ricorso principale, che denunciano, rispettivamente, la violazione da parte del giudice d'appello dell'art. 2697 c.c. e il vizio di omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione della sentenza impugnata; con il primo motivo di ricorso incidentale l'Agenzia delle entrate denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 39, comma 1, lett. d) d.P.R. n. 600/1973 e dell'art. 48 d. Igs. 19 giugno 1997, n. 218, per avere la CTR determinato la percentuale di ricarico nella misura media del 35%, non tenendo conto che l'aliquota del 40% da essa prospettata in sede di adesione costituiva già una consistente deminutio, accettabile solo in via transattiva; con il secondo motivo la ricorrente incidentale lamenta motivazione insufficiente della sentenza, in relazione a un fatto controverso e decisivo, avendo il giudice di appello fondato la decisione sul verbale della procedura di adesione, nonostante questa non sia andata a buon fine; i motivi vanno dichiarati inammissibili, in quanto non rispettano i caratteri della tassatività e della specificità richiesti dall'art. 360 cod. proc. civ., limitandosi il primo alla enunciazione del solo parametro normativo violato, cui non corrisponde l'illustrazione di un'effettiva ragione di censura, ed il secondo ad una critica generica della motivazione della sentenza impugnata; all'accoglimento del primo, del terzo e del quarto motivo del ricorso principale conseguono la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio della causa, per un nuovo esame, alla CTR della Campania in diversa composizione, che liquiderà anche le spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo, il terzo e il quarto motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri e dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla CTR della Campania in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nell'adunanza camerale del 5 giugno 2019

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